Ubezpieczenia społeczne migrujących pracowników

Najważniejsze tezy zawarte w niniejszym opracowaniu pochodzą z pozycji pod red. T. Majora, pt. Ubezpieczenie społeczne migrujących pracowników oraz osób prowadzących działalność gospodarczą C.H. BECK Warszawa XII 2003 oraz z artykułu T. Majora pt. Ubezpieczenia społeczne migrujących pracowników, Radca Prawny 05/2003.

Wstęp

Podleganie ubezpieczeniom społecznym przez cudzoziemców zatrudnionych w Polsce oraz przez Polaków zatrudnionych za granicą jest uregulowane aktualnie w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych z dnia 13 października 1998 r. (Dz.U. Nr. 137, Poz. 887 ze zm.) oraz w umowach bilateralnych, których stroną jest Polska.

W dniu przystąpienia Polski do Unii Europejskiej zaczną obowiązywać w tym zakresie przepisy prawa wspólnotowego, przede wszystkim Rozporządzenie 1408/71 o stosowaniu systemów zabezpieczenia społecznego w stosunku do pracowników i osób samodzielnie wykonujących działalność gospodarczą, a także członków ich rodzin, którzy przemieszczają się w obrębie Wspólnoty oraz Rozporządzenie wykonawcze 574/72.

Stanowią one absolutne novum i staną się w chwili wejścia Polski do Unii Europejskiej integralną częścią polskiego porządku prawnego, bez konieczności ich implementacji.

Zastąpią obowiązujące dotychczas umowy bilateralne łączące Polskę i państwa członkowskie W.E. a także Polskę i nowych członków W.E.

W przypadku zatrudnienia w Polsce pracowników spoza U.E. lub polskich pracowników w kraju nie będącym członkiem U.E. stosowane będą w dalszym ciągu umowy bilateralne (np. z Bułgarią, Libią) a w przypadku ich braku (np. USA) przepisy Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (art. 6 i art. 8 Ustawy).

Autor przedstawia poniżej zakres obowiązywania w/w przepisów oraz nowe zasady podlegania ubezpieczeniom

Kogo dotyczą nowe przepisy? Zakres obowiązywania Rozporządzenia 1408/71 jest znacznie szerszy aniżeli zakres obowiązywania stosowanych dotychczas umów bilateralnych zawartych przez Polskę.

Zgodnie z art. 2 Rozporządzenie stosuje się do

a) pracowników (najemnych),

b) osób pracujących na własny rachunek

c) studentów,

którzy

a. podlegają lub podlegali ustawodawstwu jednego lub kilku państw członkowskich i

b. są obywatelami jednego z tych państw lub są bezpaństwowcami, lub uchodźcami zamieszkałymi na terytorium jednego z państw członkowskich.

W związku z szeroką definicją pojęcia „pracownik (najemny)” oraz „osoba pracująca na własny rachunek”, Rozporządzenie będzie miało zastosowanie nie tylko do pracowników oraz osób prowadzących pozarolniczą działalność, ale także m.in. do osób wykonujących pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia oraz do rolników.

Dotychczas obowiązujące umowy bilateralne nie obejmowały swą regulacją – z wyjątkiem umowy z Austrią oraz z Luksemburgiem - ani osób prowadzących działalność gospodarczą, ani zleceniobiorców, ani też rolników.

Czego dotyczą nowe przepisy?

Nowe przepisy zgodnie z art. 4 dotyczą następujących świadczeń:

a. świadczeń (także rzeczowych – określonych w Ustawie o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym w Narodowym Funduszu Zdrowia) w razie choroby i macierzyństwa;

b. świadczeń z tytułu inwalidztwa, w tym również zmierzających do zachowania lub zwiększenia zdolności zarobkowania;

c. świadczeń emerytalnych;

d. świadczeń dla osób pozostałych przy życiu;

e. świadczeń z tytułu wypadku przy pracy i choroby zawodowej;

f. zasiłków pogrzebowych;

g. świadczeń w razie bezrobocia;

h. świadczeń rodzinnych.

Zasada ogólna: podleganie jednemu prawodawstwu

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 13 ust. 1, osoby, których Rozporządzenie dotyczy, podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa członkowskiego.

Od tej zasady przewidziane są dwie grupy wyjątków, jedna w przypadku, gdy osoba jednocześnie wykonuje pracę najemną i pracę na własny rachunek na terytoriach różnych Państw Członkowskich (art. 14c), druga natomiast w przypadku pracowników służby cywilnej, zatrudnionych jednocześnie w więcej niż jednym państwie członkowskim (art. 14f).

W ten sposób europejski prawodawca expressis verbis uregulował zasadę, którą dotychczas można było wyinterpretować wyłącznie w sposób pośredni z umów bilateralnych.

Osoby wykonujące pracę najemną

Zasada terytorialności

Zgodnie z art. 13 ust. 2 lit. a, osoba wykonująca pracę najemną na terytorium Państwa członkowskiego podlega jego ustawodawstwu, nawet jeżeli mieszka na terytorium innego Państwa członkowskiego lub jeżeli przedsiębiorstwo lub pracodawca, który ją zatrudnia, ma swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium innego Państwa członkowskiego. W przytoczonym przepisie zawarta jest ważna zasada prawa ubezpieczeń społecznych – zasada terytorialności. Mówi ona, że osoba podlega ubezpieczeniom społecznym według ustawodawstwa państwa, w którym praca jest wykonywana.

W tym kontekście zwrócić należy uwagę na fakt, iż użyte w Rozporządzeniu sformułowanie „praca najemna”, oznacza nie tylko wykonywanie pracy w rozumieniu prawa pracy, ale jest to pojęcie szersze i obejmuje także osoby wykonujące pracę na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące umowy zlecenia.

Wyjątki od zasady terytorialności Od przedstawionej wyżej zasady terytorialności przewidziane zostały liczne wyjątki i uregulowania szczególne.

Pracownicy wysłani

Pierwszy wyjątek przewidziany jest w art. 14 ust. 1 dla tzw. pracowników wysłanych. Osoba, która wykonuje pracę najemną na terytorium Państwa członkowskiego na rachunek przedsiębiorstwa, w którym jest zwykle zatrudniona i przez które została wysłana na terytorium innego Państwa członkowskiego w celu wykonywania tam pracy na jego rachunek, podlega w dalszym ciągu ustawodawstwu pierwszego Państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany okres wykonywania tej pracy nie przekracza dwunastu miesięcy i że nie została ona delegowana w miejsce innej osoby, której okres delegowania upłynął.

Jeżeli praca przedłuża się poza początkowo zakładany okres dwunastu miesięcy z powodu nie dających się przewidzieć okoliczności, ustawodawstwo pierwszego Państwa członkowskiego stosuje się nadal aż do zakończenia pracy, pod warunkiem, że wyrażą na to zgodę właściwe władze Państwa członkowskiego, na terytorium którego zainteresowany jest delegowany lub organ przez te władze wyznaczony. O zgodę należy wystąpić przed upływem początkowego okresu dwunastu miesięcy. Jednakże, zgody tej nie można udzielić na okres dłuższy niż dwanaście miesięcy.

Wykonywanie pracy najemnej na terytorium dwóch lub więcej Państw członkowskich

Pracownicy, którzy jednocześnie wykonują pracę w kilku państwach, mogą w drodze wyjątku podlegać albo przepisom kraju, w którym mają miejsce zamieszkania, albo kraju, w którym siedzibę ma przedsiębiorstwo, w którym są zatrudnieni albo pracodawca, z którym zawarli umowę o pracę. Wyróżnić należy tutaj trzy podstawowe przypadki:

W pierwszym z nich pracownik zatrudniony jest na terytorium kilku państw w ramach jednego stosunku pracy u tego samego pracodawcy. Jednym z tych państw jest kraj, w którym dany pracownik ma miejsce zamieszkania. Dla przykładu podać można stan faktyczny, który był przed kilkoma laty przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu. Chodziło tutaj o spór dotyczący określenia reżimu prawnego, jaki miał mieć zastosowanie w przypadku zatrudnienia pracownika, będącego obywatelem duńskim, mającego miejsce zamieszkania w Danii. Siedzibą pracodawcy oraz miejscem regularnego zatrudnienia pracownika była Republika Federalna Niemiec. Stosunek pracy, będący przedmiotem sporu pracodawcy z niemieckim podmiotem prawa publicznego, zarządzającym ubezpieczeniami społecznymi, charakteryzował się tym, że pracownik w ramach tego stosunku pracy regularnie (kilkanaście godzin w tygodniu) wykonywał pracę w Danii, gdzie był przez pracodawcę oddelegowywany do wykonania określonych czynności. W takim przypadku zgodnie z Art. 14 ust. 2 lit. b) i) pierwsza alternatywa Rozporządzenia 1408/71 pracownik podlega przepisom o ubezpieczeniu społecznym kraju, w którym ma miejsce zamieszkania.

W drugim przypadku pracownik zatrudniony jest w kilku Państwach Członkowskich u różnych pracodawców lub wykonuje pracę u tego samego pracodawcy w kilku jego zakładach, położonych w różnych Państwach Członkowskich i jednym z krajów zatrudnienia jest państwo, w którym pracownik ma miejsce zamieszkania. Tę konstrukcję zilustrować możemy następującym przykładem: Pracownik A mieszka w Poznaniu, zatrudniony jest w Polsce u jednego pracodawcy i jednocześnie pracuje w Niemczech w Berlinie u innego pracodawcy. W takim przypadku podlegał on będzie zgodnie z Art. 14 ust. 2 lit. b) i) druga alternatywa Rozporządzenia 1408/71 również systemowi ubezpieczeń społecznych państwa, w którym ma miejsce zamieszkania, czyli w Polsce.

W trzecim możliwym przypadku pracownik zatrudniony jest w kilku Krajach Członkowskich a miejsce jego zamieszkania nie znajduje się ani w państwie, w którym siedzibę ma pracodawca, ani w państwie lub państwach, w którym pracownik wykonuje swoją pracę. Konstrukcję tę zilustrować możemy następującym przykładem: Pracownik A mieszka w Poznaniu, a zatrudniony jest u pracodawcy B, mającego siedzibę w Amsterdamie i prowadzącego w całej Europie sieć sklepów z oprogramowaniem komputerowym. Miejscem wykonywania pracy przez A, będącego specjalistą od marketingu jest filia w Monachium oraz salon w Paryżu. W takim przypadku pracownik A podlegał będzie zgodnie z Art. 14 ust. 2 lit. b) ii) Rozporządzenia 1408/71 przepisom o ubezpieczeniu społecznym państwa, w którym ma siedzibę pracodawca (w naszym przypadku przepisom holenderskim).

Osoby wykonujące pracę na własny rachunek

Zasada terytorialności

Podobnie jak w przypadku osób wykonującą pracę najemną, zasadą ogólną jest zasada terytorialności. Zgodnie z art. 13 ust. 2 lit. b, osoba, która wykonuje pracę na własny rachunek na terytorium Państwa członkowskiego, podlega jego ustawodawstwu, nawet jeżeli mieszka na terytorium innego Państwa członkowskiego.

Wyjątki od zasady terytorialności

Od powyższej zasady przewidziane zostały wyjątki oraz regulacje szczególne.

Czasowe wykonywanie czynności na terytorium innego Państwa członkowskiego Zgodnie z art. 14 a ust. 1, osoba, która zwykle pracuje na własny rachunek na terytorium jednego Państwa członkowskiego, a wykonuje (w ramach tej działalności) pracę (czynności) na terytorium innego Państwa członkowskiego, podlega nadal ustawodawstwu pierwszego Państwa, pod warunkiem, że przewidywany okres wykonywania tej pracy nie przekracza dwunastu miesięcy.

Jeżeli praca przedłuża się poza początkowo zakładany okres dwunastu miesięcy z powodu nie dających się przewidzieć okoliczności, ustawodawstwo pierwszego Państwa stosuje się nadal, aż do zakończenia tej pracy, pod warunkiem, że wyrażą na to zgodę właściwe władze Państwa członkowskiego, na terytorium którego zainteresowany udał się w celu wykonywania pracy, lub organ przez te władze wyznaczony. O zgodę tę należy wystąpić przed upływem początkowego okresu dwunastu miesięcy. Jednakże, zgody tej nie można udzielić na okres dłuższy niż dwanaście miesięcy.

Wykonywanie pracy na własny rachunek na terytorium dwóch lub więcej Państw członkowskich

Zgodnie z art. 14a ust. 2 osoba, która zwykle pracuje na własny rachunek na terytorium dwóch lub więcej Państw członkowskich, podlega ustawodawstwu Państwa członkowskiego, na obszarze którego mieszka, jeżeli wykonuje część swojej pracy (działalności) na jego terytorium. Jeżeli wykonuje pracę na terytorium innego Państwa członkowskiego, podlega ustawodawstwu tego Państwa członkowskiego, na terytorium którego wykonuje pracę (działalność) podstawową.

Wyjątki ustalone przez właściwe instytucje

Podobnie jak w przypadku pracowników, także w przypadku osób pracujących na własny rachunek, właściwe władze Państw członkowskich lub instytucje określone przez te władze mogą zgodnie z art. 17 przewidzieć, za obopólną zgodą, w interesie niektórych grup osób lub niektórych osób, jeszcze inne wyjątki.

Zasady szczególne stosowane do osób wykonujących jednocześnie pracę najemną i pracę na własny rachunek na terytoriach różnych Państw członkowskich

Podleganie przepisom o ubezpieczeniach społecznych w jednym państwie

Osoba, która wykonuje jednocześnie pracę najemną i pracę na własny rachunek na terytoriach różnych Państw członkowskich, podlega zgodnie z art. 14c - co do zasady - ustawodawstwu Państwa członkowskiego, na terytorium którego wykonuje pracę najemną.

Jeżeli natomiast wykonuje taką pracę na terytoriach dwóch lub więcej Państw członkowskich, podlega ustawodawstwu określonemu na następujących zasadach:

Jeżeli taka osoba zatrudniona jest (przy jednoczesnym prowadzeniu działalności na własny rachunek) na terytorium kilku państw w ramach jednego stosunku pracy u tego samego pracodawcy, a jednym z tych państw jest kraj, w którym dany pracownik ma miejsce zamieszkania to w takim przypadku osoba ta podlega przepisom o ubezpieczeniu społecznym kraju, w którym ma miejsce zamieszkania.

Jeżeli natomiast osoba taka zatrudniona jest (przy jednoczesnym prowadzeniu działalności na własny rachunek) w kilku Krajach Członkowskich u różnych pracodawców lub wykonuje pracę u tego samego pracodawcy w kilku jego zakładach położonych w różnych Krajach Członkowskich i jednym z krajów zatrudnienia jest państwo, w którym pracownik ma miejsce zamieszkania, to w takim przypadku osoba ta podlegała będzie również systemowi ubezpieczeń społecznych państwa, w którym ma miejsce zamieszkania.

Jeżeli osoba taka zatrudniona jest (przy jednoczesnym prowadzeniu działalności na własny rachunek) w kilku Krajach Członkowskich a miejsce jego zamieszkania nie znajduje się ani w państwie, w którym siedzibę ma pracodawca, ani w państwie lub państwach, w którym pracownik wykonuje swoją pracę, to wtedy podlegała będzie przepisom o ubezpieczeniu społecznym państwa, w którym ma siedzibę pracodawca.

Podleganie przepisom o ubezpieczeniach społecznych w więcej niż jednym państwie

Załącznik VII do Rozporządzenia zawiera listę przypadków, w których niezależnie od w/w reguł kolizyjnych zawartych w Rozporządzeniu 1408/71, w przypadku osób wykonujących jednocześnie pracę najemną i pracę na własny rachunek na terytoriach różnych Państw członkowskich, z tytułu wykonywania pracy na własny rachunek, w kraju jej wykonywania powstaje obowiązek w zakresie ubezpieczenia społecznego. W tych przypadkach dojść może do sytuacji, w której dana osoba podlega ubezpieczeniom społecznym jednocześnie w kilku państwach.

Wysłanie

Szczególna regulacja obowiązuje pracownika wysłanego, który w ramach istniejącego w Polsce stosunku pracy zostaje przejściowo wysłany na obszar innego państwa w celu wykonywania tam pracy na rzecz swojego pracodawcy. Obowiązują go w dalszym ciągu polskie przepisy o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli:

jego zatrudnienie w innym kraju jest z góry ograniczone w czasie do maksymalnie dwunastu miesięcy

nie zastępuje on pracownika, którego dwunastomiesięczne wysłanie już minęło

Przykład

Obywatel Polski jest architektem i pracuje w Poznaniu na rzecz położonej tam spółki projektowej. Przedsiębiorstwo to wysyła go na z góry przewidziane dziesięć miesięcy do Niemiec w celu przeprowadzenia tam projektu budowlanego. Przy przejściowym zatrudnieniu w Niemczech spełnione są wszystkie wyżej wymienione przesłanki. Dlatego obowiązują w dalszym ciągu polskie przepisy prawne o zabezpieczeniu społecznym.

To czy występuje wysłanie w rozumieniu prawa wspólnotowego, należy rozstrzygać w konkretnym przypadku na podstawie faktycznego i prawnego charakteru zagranicznego zatrudnienia. Szczegółowe kryteria oceny zawiera Decyzja nr 181 Komisji Administracyjnej WE. Zawarte są one także w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Konkretyzuje ono, w szczególności, wymaganą dla wysłania w rozumieniu prawa wspólnotowego przesłankę kontynuacji stosunku pracy między pracownikiem a pracodawcą. Poza tym Decyzja ta objaśnia, na co należy dodatkowo zwrócić uwagę w wypadku, gdy pracownik został zatrudniony przede wszystkim w celu ograniczonego w czasie zatrudnienia w innym państwie.

Komisja Administracyjna W.E. ds. zabezpieczenia socjalnego pracowników migrujących wydała w dniu 13 grudnia 2000 r. Decyzję w sprawie interpretacji art. 14 ust. 1, art. 14 a ust. 1 i art.14 b ust. 1 i 2 Rozp. 1408/71. W tym akcie prawnym wymienione zostały m.in. szczegółowe warunki zwolnienia pracowników wysłanych ze stosowania przepisów o ubezpieczeniach społecznych państwa przejściowego zatrudnienia. Zostaną one omówione poniżej.

Ważną rolę w kształtowaniu warunków, na jakich możliwe jest zwolnienie pracowników wysłanych ze stosowania przepisów państwa przejściowego zatrudnienia, odgrywa także orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, które nota bene ma ogromny wpływ na decyzje wydawane przez Komisję Administracyjną, a także na praktykę orzeczniczą sądów krajowych.

Oto zasady wynikające z Decyzji z dnia 13 grudnia 2000 r. oraz z orzecznictwa ETS:

Więź pracownicza z przedsiębiorstwem wysyłającym

Art. 14 ust. 1 rozporządzenia (EWG) Nr. 1408/71 dotyczy pracownika, który na podstawie zatrudnienia w przedsiębiorstwie podlega przepisom jednego państwa członkowskiego (państwa wysyłającego) i został przez to przedsiębiorstwo wysłany do innego państwa członkowskiego (państwa zatrudnienia) w celu wykonywania pracy na rachunek tego przedsiębiorstwa.

Zakłada się, że praca jest wykonywana na rachunek przedsiębiorstwa państwa wysyłającego, jeśli jest ona wykonywana dla tego przedsiębiorstwa oraz utrzymana jest więź pracownicza pomiędzy pracownikiem a przedsiębiorstwem, które go wysłało.

Celem stwierdzenia, czy taka więź nadal istnieje oraz odpowiedzi na pytanie, czy pracownik nadal podlega przedsiębiorstwu, które go wysłało, należy uwzględnić całokształt okoliczności, w szczególności to, czy nawiązanie stosunku pracy miało miejsce w państwie wysyłającym czy też w państwie (przejściowego) zatrudnienia, treść umowy o pracę oraz ośrodek podejmowania decyzji o zatrudnieniu, rodzaju pracy oraz ew. zwolnieniu pracownika.

Integracja pracownika w przedsiębiorstwie w kraju oddelegowującym

W art. 14 ust. 2 Rozp. 1480/71 mowa jest o oddelegowaniu pracownika do innego kraju w celu wykonywania pracy na rzecz przedsiębiorstwa, które pracownika zatrudnia i położone jest w kraju oddelegowującym. Interpretacji tego punktu Rozporządzenia dokonała właściwa w tej kwestii Komisja Administracyjna WE, która w powołanej wyżej decyzji Nr 181 stwierdza, iż praca wykonywana jest na rzecz przedsiębiorstwa położonego w kraju oddelegowującym, jeśli w dalszym ciągu i mimo oddelegowania za granicę trwa stosunek pracy w tym przedsiębiorstwie. W klasycznym przypadku, tzn. w przypadku oddelegowania personelu już zatrudnionego u danego pracodawcy problem nie pojawia się, chyba że pracowników „wypożycza się” innemu przedsiębiorcy, działającemu w kraju do którego zostali oni oddelegowani lub działającemu w innym kraju członkowskim albo gdy przedsiębiorstwo delegujące pracowników nie prowadzi w kraju oddelegowującym działalności gospodarczej.

Inaczej jest w sytuacji, gdy pracownik został zatrudniony po to, by go natychmiast oddelegować za granicę. Przyjęcie „oddelegowania” w takim przypadku jest dopuszczalne. Jednakże należy tutaj wymagać, aby związek takiego pracownika z przedsiębiorstwem położonym w kraju oddelegowującym był ścisły. Ma to miejsce wtedy, gdy pracownik podlega służbowo takiemu przedsiębiorstwu. Istotne są także takie aspekty jak właściwość w sprawach nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, wydawanie oddelegowanemu pracownikowi przez to przedsiębiorstwo poleceń dotyczących czasu i okresu pracy, miejsca a także sposobu jej wykonywania, etc.

Przynależność do przedsiębiorstwa kraju oddelegowującego

Problem może pojawić się w przypadku zatrudnienia pracowników w przedsiębiorstwie, które ma siedzibę w kraju, w którym wysokość składek na ubezpieczenie społeczne jest niższa aniżeli w kraju, do którego wysyła ono pracowników. Taki stan faktyczny istniał w wyroku rozstrzygniętym przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w dniu 10 lutego 2000 r. Chodziło tutaj o pracowników irlandzkich wysyłanych przez ich irlandzkiego pracodawcę do pracy w Holandii.

W opisywanej sytuacji istniało prawdopodobieństwo, iż dane przedsiębiorstwo posiada w kraju delegującym (tj. w Irlandii) jedynie siedzibę, natomiast faktycznie działa ono w innym kraju (w Holandii) i zgodnie z przepisami Rozp. 1408/71 o ubezpieczeniu społecznym oddelegowanych pracowników, uiszcza niższe składki na ubezpieczenie, aniżeli inne przedsiębiorstwa działające w kraju o wyższym standardzie socjalnym. Takiej sytuacji ma zapobiec konieczność spełnienia przesłanki „przynależności do przedsiębiorstwa kraju oddelegowującego”. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości dany pracodawca musi „zwykle” prowadzić działalność w kraju oddelegowującym. Taka sytuacja występuje, gdy w kraju oddelegowującym prowadzona jest zwykle działalność gospodarcza. Należy tu uwzględnić, zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, całość prowadzonej działalności, a nie tylko te branże, w których zatrudnieni są oddelegowani pracownicy. Przyjęto pewne kryteria, mogące stanowić podstawę określenia, czy dane przedsiębiorstwo prowadzi w kraju oddelegowującym działalność gospodarczą godną odnotowania.

Aby więc w razie konieczności lub wątpliwości stwierdzić, czy przedsiębiorstwo zwykle wykonuje oznaczoną działalność na terenie państwa członkowskiego, w którym ma ono swój zakład, należy ocenić całokształt działalności tego przedsiębiorstwa. Należy przy tym uwzględnić przede wszystkim:

a. miejsce siedziby i administracji przedsiębiorstwa,

b. liczbę zatrudnionych w administracji pracowników w państwie członkowskim miejsca zakładu lub w innym państwie członkowskim,

c. miejsce zatrudnienia wysłanych pracowników,

d. miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami,

e. prawo, któremu podlegają umowy zawierane między przedsiębiorstwem a pracownikami lub klientami oraz

f. obrót osiągnięty w wystarczającym okresie w każdym państwie członkowskim.

Wyliczenie to nie jest wyczerpujące, gdyż wybór kryteriów zależy od konkretnego przypadku. Należy również uwzględnić faktyczną działalność przedsiębiorstwa w państwie miejsca zakładu głównego.

Zatem przedsiębiorstwo z siedzibą w państwie członkowskim, które wysyła pracowników do innego państwa członkowskiego i w pierwszym państwie prowadzi tylko administrację (kadry, księgowość etc.), nie może powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 1408/71.

Trybunał Sprawiedliwości, w powołanym wcześniej orzeczeniu podkreślił, iż nie ma znaczenia, że prace wykonywane przez pracowników oddelegowanych różnią się od prac, które wykonują pracownicy zatrudnieni w kraju siedziby firmy.

Podkreślono także, że użycie przez europejskiego prawodawcę pojęcia „zwykłe prowadzenie działalności w kraju oddelegowującym” nie oznacza, iż w kraju oddelegowującym działalność przedsiębiorstwa musi mieć charakter przeważający. Nie można też uzależniać istnienia tej przesłanki od kryteriów ilościowych, odnoszących się do wysokości obrotu w obydwu krajach. Wymagane jest faktyczne prowadzenie działalności gospodarczej w przedsiębiorstwie w kraju oddelegowującym.

Wyżej wymieniony art. 14 ust. 1 Rozporządzenia 1408/71 nie obowiązuje w szczególności, jeśli:

a. przedsiębiorstwo, do którego jest wysyłany pracownik, użyczy tego pracownika innemu przedsiębiorstwu w tym państwie;

b. pracownik wysłany do jednego państwa członkowskiego zostanie użyczony przedsiębiorstwu w innym państwie członkowskim;

c. pracownik zostaje zatrudniony w jednym państwie członkowskim, w celu wysłania go przez przedsiębiorstwo w drugim państwie członkowskim do przedsiębiorstwa w trzecim państwie członkowskim.

Właściwa instytucja ubezpieczeniowa Państwa Członkowskiego, którego przepisy w danym przypadku obowiązują, powiadomi zarówno pracodawców, jak i pracowników o przesłankach, na podstawie których pracownik może nadal podlegać prawu tego państwa. Dodatkowo, pracodawca będzie powiadamiany, że w państwie przejściowego zatrudnienia, w trakcie całego okresu wysłania mogą być przeprowadzane kontrole, w szczególności celem zbadania, czy np.: wysłanie zostało zakończone. Kontrole mogą również obejmować kwestie opłacania składek, czy utrzymywania więzi pracowniczej.

Pracodawca i pracownik są zobowiązani powiadamiać właściwą instytucję ubezpieczeniową o wszelkich zmianach, które następują w okresie wysłania. W szczególności:

a. jeśli wysłanie ostatecznie nie nastąpi, albo wnioskowane przedłużenie nie dojdzie do skutku,

b. jeśli wysłany pracownik zostanie przez swojego pracodawcę przeniesiony do innego przedsiębiorcy w państwie wysyłającym, np.: w przypadku fuzji lub przejęcia tego przedsiębiorstwa.

Na czas wysłania pracownika do pracy w innym państwie członkowskim, właściwa instytucja państwa wysyłającego wystawi pracownikowi formularz E 101.

W konsekwencji tego, właściwe instytucje państwa wysyłającego i państwa zatrudnienia zobowiązane są do udzielania sobie wzajemnie informacji odnośnie określonego wysłania.

Ponadto, instytucje te współdziałają zarówno przy przeprowadzaniu wyżej wspomnianych kontroli, jak i w razie wyjaśniania wątpliwości dotyczących spełnienia wszystkich warunków wysłania. Wspomniane instytucje mogą ze sobą współpracować w kwestii zapewnienia, że dane zawarte w formularzu E 101 są pełne i zgodne z przepisami.

Na ten temat również wypowiedział się Europejski Trybunał Sprawiedliwości. W swoim orzeczeniu FITZWILLIAM Trybunał orzekł, że jeśli zaświadczenie nie zostanie cofnięte albo uznane za nieważne, instytucja zarządzająca ubezpieczeniami społecznymi kraju, do którego dany pracownik został oddelegowany, musi uwzględnić fakt, że ten pracownik przynależy już do systemu ubezpieczeń społecznych kraju, z którego został on czasowo oddelegowany. Trybunał orzekł, że niedopuszczalne jest orzeczenie przynależności takich pracowników do systemu ubezpieczeń społecznych kraju oddelegowania, a tym samym obowiązku uiszczania w tym kraju składek na ubezpieczenie.

Tak więc instytucje danego państwa członkowskiego są związane danymi zawartymi w formularzu E 101 dopóki formularz ten nie zostanie wycofany albo uznany za nieważny przez właściwy podmiot państwa wysyłającego.

Przedłużenie

Jeżeli z przyczyn niedających się przewidzieć, planowane początkowo na dwanaście miesięcy zatrudnienie pracownika w innym kraju przedłuży się, pracownika obowiązują od tego momentu, co do zasady, przepisy prawne o zabezpieczeniu społecznym państwa, w którym praca jest faktycznie wykonywana. Jednakże jeżeli okres przedłużenia nie przekroczy dwunastu miesięcy, przedsiębiorca może złożyć wniosek o stosowanie również w tym okresie w dalszym ciągu przepisów prawnych państwa wysyłającego.

Przykład

Sporządzony przez pracownika delegowanego projekt nie może być z nieprzewidzianych przyczyn gotowy zgodnie z planowanym terminem. Jego zatrudnienie zostaje zatem przedłużone o cztery miesiące. Dalsze wysłanie trwa nie dłużej niż dwanaście miesięcy. W związku z tym wysyłający pracodawca może złożyć wniosek o stosowanie polskich przepisów prawnych o zabezpieczeniu społecznym również podczas okresu przedłużenia.

Wniosek taki składa się we właściwej instytucji państwa, w którym ma miejsce przejściowe zatrudnienie.

W razie odmowy wydania decyzji zwalniającej ze stosowania przepisów państwa zatrudnienia, w okresie wnioskowanego przedłużenia obowiązują zgodnie z ogólną zasadą terytorialności zawartą w art. 13 Rozp. 1408/71 przepisy prawne państwa (przejściowego) zatrudnienia.

Formularz E 101 i E 102

Pracownicy, którzy pracują w innym państwie członkowskim i których nadal obowiązują przepisy o zabezpieczeniu społecznym państwa członkowskiego wysyłającego, otrzymują zaświadczenie o mających zastosowanie przepisach prawnych (formularz E 101). Formularz ten służy jako dowód poświadczający stosowanie wyłącznie przepisów prawnych państwa wysyłającego. Jest on wiążący dla wszystkich uczestników tak długo, dopóki nie zostanie uznany za nieważny albo odwołany przez instytucję, która go wystawiła. W przypadku opisanego wyżej przedłużenia zwolnienia ze stosowania przepisów państwa przejściowego zatrudnienia, poświadczony będzie przez właściwą instytucję formularz E 102.